SISTEMSKE VRZELI BPP

I. Redakcijske napake in notranja neskladja zakona

1. 52.c člen se sklicuje na črtani 19. člen

To je eden najjasnejših primerov.

52.c člen določa:

»Ne glede na prvi odstavek 19. člena tega zakona ...«

Toda 19. člen je v istem prečiščenem besedilu črtan.

To ni vprašanje pravne interpretacije, temveč očitna notranja neusklajenost prečiščenega besedila. Naslovnik zakona mora iz zgodovine sprememb ugotavljati, katero nekdanjo določbo je zakonodajalec dejansko imel v mislih.

Takšno stanje je posebej problematično z vidika pravne varnosti in jasnosti predpisov, ki izhajata iz načela pravne države iz 2. člena Ustave.

Sama napačna napotitev sicer še ne pomeni avtomatične protiustavnosti celotne določbe. Je pa nedvomno nekaj, kar bi moral zakonodajalec redakcijsko popraviti.

2. 53. člen napotuje na odstavke, ki v sedanjem besedilu ne obstajajo

53. člen še vedno govori o podzakonskih aktih iz:

trinajstega odstavka 31. člena, šestega odstavka 32. člena, drugega odstavka 39. člena in tretjega odstavka 52. člena.

Toda sedanja struktura zakona tem napotitvam ne sledi. Na primer 31. člen ima v prikazanem besedilu bistveno manj odstavkov.

To je mogoče opisati kot očitno zastarelo oziroma neusklajeno zakonsko napotitev.

Vendar je treba popraviti preostro trditev, da zaradi tega »podzakonski akti formalno stojijo na neobstoječih pooblastilih«. Tega samo iz NPB ni mogoče dokončno sklepati. Za vsak posamezen podzakonski akt bi bilo treba preveriti njegovo prvotno zakonsko pooblastilo, spremembe ZBPP in prehodne določbe.

Pravno varna formulacija je:

53. člen v sedanjem prečiščenem besedilu vsebuje napotitve, ki ne ustrezajo več strukturi veljavnega besedila zakona, zato je potrebna redakcijska in normativna uskladitev.

3. Zakon še vedno uporablja izraz »državni pravobranilec«

Tudi to je realna terminološka pomanjkljivost.

Zakon o državnem odvetništvu je leta 2017 vzpostavil Državno odvetništvo Republike Slovenije, nekdanje Državno pravobranilstvo pa je prenehalo delovati. Zakon je hkrati določil, da novo Državno odvetništvo prevzame vse pristojnosti, ki so jih drugi zakoni določali za državno pravobranilstvo.

Zato stara terminologija v ZBPP ne povzroči pravne praznine glede tega, kateri organ je naslednik pristojnosti. Kontinuiteto rešuje Zakon o državnem odvetništvu.

Je pa slabo, da zakon, ki se uporablja danes, še naprej uporablja ime institucije, ki že skoraj desetletje ne obstaja.

To je redakcijska napaka in vprašanje kakovosti zakonodaje, ne pa sama po sebi odsotnost pristojnega organa.

II. Sistemske in vsebinske pomanjkljivosti BPP

4. Največja vrzel: kdo preverja kakovost pravne pomoči, plačane iz javnih sredstev?

ZBPP zelo natančno ureja:

kdo lahko pridobi BPP, kdo jo izvaja, kaj mora vsebovati napotnica, kako se storitve obračunajo in kdaj se izvajalcu plačajo.

Bistveno manj jasno pa ureja nekaj drugega:

kdo sistematično preverja, ali je bila pravna storitev tudi strokovno ustrezna in učinkovita.

40. člen zahteva napotnico, stroškovnik in nato sklep o končnem obračunu. Ne določa pa strokovne kakovosti vložene tožbe, pravnega nasveta ali procesne strategije kot samostojnega merila za plačilo.

Zato ni povsem pravilno reči, da organ za BPP »kakovosti ne preverja«, saj zakon tega izrecno ne pove.

Pravilneje je:

ZBPP jasno ureja formalni in finančni nadzor nad opravljeno storitvijo, ne vzpostavlja pa primerljivo jasnega sistematičnega postopka za vsebinsko strokovno presojo kakovosti odvetniške storitve, ki se plača iz proračuna.

To je ena najpomembnejših sistemskih pomanjkljivosti.

5. Nadzor obstaja – vendar je predvsem reaktiven

Zakon sicer ni brez varoval.

Pristojni organ za BPP lahko na zahtevo upravičenca oziroma z njegovo privolitvijo razreši postavljenega odvetnika, ki »ne opravlja v redu svoje dolžnosti«, in postavi drugega.

Toda mehanizem vsebuje praktično težavo:

kako naj pravni laik sploh ugotovi, da odvetnik svoje dolžnosti strokovno ne opravlja pravilno?

Prosilec lahko zazna, da odvetnik ne odgovarja ali se ne udeležuje postopka. Precej težje pa ugotovi:

ali je bila izbrana napačna pravna pot, ali je bilo spregledano relevantno pravno sredstvo, ali je bil zahtevek pravno napačno oblikovan, ali je bilo neko procesno dejanje opuščeno oziroma ali je bila pravna argumentacija strokovno nezadostna.

Zato je razrešitev pomembno varovalo, vendar je po svoji naravi predvsem reaktivno.

ZBPP nima primerljivega proaktivnega oziroma sistematičnega mehanizma, ki bi neodvisno zaznaval kakovost storitev BPP.

6. Zanimiva asimetrija: za druge izvajalce zakon kakovost ureja strožje

Posebej zanimiv je 29. člen.

Za nekatere neprofitne izvajalce brezplačnega pravnega svetovanja zakon izrecno zahteva:

ustrezen nadzor, zavarovanje odgovornosti ter možnost odvzema soglasja, če pravno pomoč izvajajo nestrokovno, neredno ali nevestno.

Pri odvetnikih je kakovost urejena drugače – predvsem prek pravil odvetniškega poklica, disciplinske odgovornosti in možnosti razrešitve po ZBPP.

Tako nastane zanimiva normativna asimetrija:

ZBPP pri eni kategoriji izvajalcev sam izrecno govori o nadzoru in nestrokovnem izvajanju, pri odvetniških storitvah pa sistemski nadzor kakovosti pretežno prepušča drugim mehanizmom.

III. Laični prosilec in problem pravne kvalifikacije

7. Zakon vsebuje notranjo napetost

32. člen zahteva, da prosilec v prošnji navede obliko in obseg BPP.

Toda 26. člen hkrati določa nekaj zelo pomembnega:

če prosilec določene oblike pravne pomoči ne navede, o njej po proučitvi zadeve in lastnem preudarku odloči pristojni organ.

Še več: zakon pravno svetovanje definira kot preučitev pravnega položaja in ustreznih predpisov, da se upravičenca seznani tudi s pogoji, obliko in vsebino pravnih sredstev ter postopkov za zavarovanje njegovih pravic.

To je pomembno.

Sistem zato ne more biti zasnovan na predpostavki:

»Če prosilec ni znal sam povedati, katero pravno sredstvo potrebuje, tega ni zahteval.«

To bi bilo skoraj protislovno.

Človek pravno pomoč potrebuje ravno zato, ker praviloma ni sposoben sam opraviti strokovne pravne kvalifikacije.

Od laičnega prosilca je razumno pričakovati, da opiše problem, relevantna dejstva in cilj, ki ga želi doseči.

Od njega pa ni razumno avtomatično pričakovati, da bo že sam pravilno razlikoval med tožbo, pritožbo, obnovo postopka, revizijo, ustavno pritožbo ali drugim pravnim sredstvom.

IV. Izredna pravna sredstva: tukaj pravne vrzeli ni

To je pomemben popravek.

26. člen izrecno določa BPP tudi za:

»pravno svetovanje in zastopanje v zvezi z izrednimi pravnimi sredstvi«.

Izredna pravna sredstva torej kot kategorija niso izključena iz sistema BPP.

Toda iz tega še ne sledi, da so avtomatično vključena v vsako posamezno odločbo.

28. člen omogoča organu, da BPP omeji po obliki, fazah postopka, vrsti storitve ali drugih zakonskih merilih.

29. člen pa zahteva, da odločba, s katero se BPP dodeli, izrecno določi obliko in obseg dodeljene pomoči ter natančno opredeli zadevo.

Pravo vprašanje zato ni:

»Ali ZBPP omogoča BPP za izredna pravna sredstva?«

Odgovor je jasen: da.

Pravo vprašanje je:

Ali so bila v konkretni odločbi izredna pravna sredstva vključena ali izključena, kako jasno je bila morebitna omejitev določena in ali je bila pred omejitvijo opravljena strokovna presoja pravnega problema laičnega prosilca?

V. Potencialno najresnejše ustavnopravno vprašanje: spor o sami BPP

8. Krožna izključitev iz 8. člena

8. člen določa, da se BPP ne dodeli:

»v upravnih sporih zaradi dodelitve brezplačne pravne pomoči«.

Hkrati 34. člen določa, da proti odločbi organa za BPP ni pritožbe, mogoč pa je upravni spor. Če Upravno sodišče tožbi ugodi, se nagrada in stroški odvetnika za tožbo in zastopanje krijejo iz sredstev BPP; če je tožba zavržena oziroma zavrnjena, stroške nosi tožnik sam.

Sistem torej v grobem deluje tako:

za BPP zaprosiš zato, ker nimaš sredstev za učinkovito pravno pomoč; če ti BPP zavrnejo in želiš samo zavrnitev izpodbijati, ti ZBPP za ta spor nove BPP ne omogoči.

To je pomembno ustavnopravno vprašanje.

Vendar je treba popraviti trditev:

»Oseba, ki jo je organ pravkar spoznal za brez sredstev, mora spor financirati sama.«

To ni vedno res. BPP je lahko zavrnjena tudi zato, ker prosilec ne izpolnjuje finančnega pogoja ali zaradi objektivnega kriterija oziroma drugih zakonskih razlogov.

Pravno natančneje je:

Tudi prosilec, ki bi finančni pogoj lahko izpolnjeval, vendar mu je bila BPP zavrnjena iz drugega razloga, po 8. členu ne more pridobiti BPP prav za upravni spor, v katerem želi zakonitost te zavrnitve preveriti.

To ustvarja potencialno krožnost sistema in odpira vprašanje učinkovitega dostopa do sodišča.

To je ena od točk, ki jih je pred javno trditvijo o protiustavnosti nujno treba primerjati z ustavnosodno in upravnosodno prakso.

VI. Upravni postopki: pomembna meja 7. člena

9. BPP je praviloma vezana na sodno varstvo

7. člen BPP opredeljuje predvsem v zvezi s sodnim varstvom pred sodišči, Ustavnim sodiščem ter nekaterimi oblikami izvensodnega reševanja sporov.

Splošno pravno zastopanje v običajnem upravnem postopku s tem ni vključeno na enak način.

To je pomembno, ker se o številnih življenjsko zelo pomembnih pravicah najprej odloča prav v upravnih postopkih: na primer o socialnih pravicah, statusu in dovoljenjih tujcev, davčnih obveznostih ter številnih drugih posegih javne oblasti.

Tu je treba popraviti prejšnji primer »odvzema poslovne sposobnosti«, ker ni dober splošni primer upravnega postopka.

Ustavnopravno vprašanje pa ostaja.

22. člen Ustave namreč enako varstvo pravic zagotavlja ne samo pred sodišči, temveč tudi pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil.

Toda iz 22. člena ne izhaja avtomatična splošna pravica do brezplačnega odvetnika v vsakem upravnem postopku.

Pravo vprašanje je bolj subtilno:

Ali so lahko nekateri upravni postopki po svoji zahtevnosti in pomenu za posameznika takšni, da odsotnost dostopa do pravne pomoči socialno šibko stranko postavi v položaj, v katerem njeno pravno varstvo ni več dejansko učinkovito?

To vprašanje je še pomembnejše zato, ker se ključna dejstva, dokazni predlogi in pravne trditve pogosto oblikujejo že pred izdajo upravne odločbe.

Zato 7. člen ni nujno »protiustaven«, predstavlja pa legitimno področje za ustavnopravno presojo obsega učinkovitega pravnega varstva.

VII. Pravočasnost: zakon rešitev pozna, vendar ostaja praktični problem

Tudi tukaj ne gre za popolno pravno praznino.

ZBPP pozna prednostno obravnavanje, načelo hitrosti in tudi nujno BPP, kadar bi prosilec zaradi čakanja zamudil rok in izgubil pravico opraviti določeno pravno dejanje.

Zato ni pravilno zapisati:

»Zakon ne ureja pravočasnosti.«

Ureja jo.

Pravilneje je vprašati:

Ali obstoječi mehanizmi v praksi zagotavljajo odločitev dovolj zgodaj, da pravna pomoč še lahko doseže svoj namen?

Pri pravnih sredstvih je namreč pomoč, ki pride po izteku roka, lahko popolnoma pravilno dodeljena – in hkrati praktično brez vrednosti.

VIII. Sistem meri denar in postopke bistveno bolje kot kakovost

52. člen določa evidenco BPP.

V njej se spremljajo med drugim:

obseg in oblika pomoči, vrsta zadeve, izid, pravnomočnost, izplačana sredstva in vrnjena sredstva.

Toda zakon v tej evidenci ne predvideva primerljivega sistematičnega spremljanja:

kakovosti pravnih storitev, razlogov za razrešitve odvetnikov, ugotovljenih strokovnih pomanjkljivosti, izkušenj upravičencev ali učinkov popravljalnih ukrepov.

To je pomembna razlika.

IX. Odgovornost obstaja, vendar je razdrobljena

Prav tako ni pravilno zapisati:

»Za napake v BPP nihče ne odgovarja.«

To ne drži.

Odvetnik ima profesionalno in disciplinsko odgovornost. Organ za BPP ima svoje zakonske pristojnosti. Obstaja možnost razrešitve izvajalca. Obstajajo splošna pravila o odgovornosti države in druga pravna sredstva.

Problem je drugačen:

Odgovornost za različne dele sistema je razpršena med več institucij, ZBPP pa ne vzpostavlja enotnega postopka, v katerem bi bilo mogoče po opravljeni storitvi ugotoviti, ali je bila pomoč strokovno ustrezna, ali je morebitna pomanjkljivost povzročila škodljivo procesno posledico in kdo mora zagotoviti popravljalni ukrep.

To je natančnejša in precej močnejša kritika.

X. Kaj so torej najpomembnejše ugotovitve?

Po popravkih je osrednjo ugotovitev analize mogoče oblikovati takole:

ZBPP ni zakon brez pravil in brez nadzora. Nasprotno: zelo podrobno ureja dostop do BPP, finančne pogoje, oblike pomoči, odločanje, napotnice, izvajalce, obračun in povračilo javnih sredstev. Največje sistemske pomanjkljivosti se pokažejo tam, kjer je treba iz formalne dodelitve preiti k vprašanju dejanske kakovosti in učinkovitosti pravne pomoči.

Zakon dobro ureja vstop v sistem in finančni tok.

Bistveno manj sistematično ureja kakovost rezultata.

Zato se kot glavna vprašanja izpostavljajo tri:

To so tudi tri najmočnejše osi za javno analizo ZBPP.

Enako jasno velja za ustavnopravna vprašanja:

Najresnejši vprašanji za nadaljnjo ustavnosodno analizo sta omejitev BPP pri izpodbijanju same odločbe o BPP ter meja sistema, ki pravno pomoč praviloma veže na sodno varstvo, čeprav se za posameznika bistveno pomembne pravice pogosto prvič in odločilno obravnavajo že pred drugimi državnimi organi.